spring 相信大部分QQ飞车游戏玩家对于游戏中出的各种赛车都情有独钟，尤其是许多现实中买不起的车型。
与劳斯莱斯的联动推出的曜影，虽然小编穷的买不起车所以平时很少关注车，只知道劳斯莱斯是个很贵的牌子，但是这个酷炫的车型一出来还是闪瞎了我这双贫穷的双眼。
（图源网络，侵权删）
上网一搜，哟呵，价值也是500万！
然而在游戏里，现实生活中对小编而言天价的车竟然只是一辆B车，看来是白嫖就可以获得，现实生活中无法实现的愿望，QQ飞车在网络的虚拟世界里全都给我实现了！
只是自己在看着这辆车流口水的时候还在想，价值500w的车都只能做B车，不知道如果飞车手游里的车搬到现实里来又能值多少钱呢？
看着游戏里这十分精致的外形和流畅的线条，等到这个车子上线，大家伙们就都是能开的起劳斯莱斯的人了，到时候恐怕你都不稀罕这辆在现实生活中价值500万的车了，毕竟在这辆曜影之上还有许多款A车存在。
汽车造型可谓是整车的最抓眼球的部分，在汽车设计中有着举足轻重的地位，能极大地影响消费者消费意愿，因此汽车制造厂商对汽车的外观设计都十分看重，异常重视汽车造型的专利保护。
01
什么是外观设计专利？
外观设计是就工业品的外观所做出的具有装饰性的和富有美感的设计，由形状、图案、色彩和线条组成。从这个意义上说，外观设计是一种美学表达，是由形状、图案、线条和色彩等要素构成的美学表达。
（图源网络，侵权删）
外观设计与通常意义上的美术作品或艺术作品的不同之处在于，外观设计的美学表达附着于产品之上，不能或者难以与产品分离开带来，而版权法所保护的美术作品或者艺术作品，则是独立存在的。
《保护工业产权巴黎公约》第5条规定，成员应对工业品外观设计提供保护，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）也要求对工业品的外观设计予以保护。根据规定，对准时 独立创作的工业品外观设计，只要具有独创性和新颖性，全体成员都应提供保护；同时，对于外观设计的保护，不应延及于主要由技术要素或者功能要素所支配的设计。
大体来说，外观设计处于技术发明和作品之间，或者说处于专利法和版权法之间。从装饰性和美学表达的角度来看，外观设计更多地具有作品或者版权法的特性。然而，这种美学表达又通过形状、图案、线条和色彩附着于产品之上，从而与专利法所保护的技术发明密不可分。
02
近年来司法实践中围绕汽车外观设计！专利诉讼涌现
近年来，与网络虚拟车型相对应的现实车型市场中，一系列围绕车型的外观设计专利大批涌现，捷豹路虎有限公司对江铃控股有限公司涉案越野车专利无效宣告案件引起了业界的讨论。
北京市高级人民法院为双方一波三折的诉讼大战做出了终审判决，撤销了北京知识产权法院的一审判决，维持复审委宣告涉案专利无效的审查决定。
该案涉及江铃公司拥有的专利号为201330528226.5、名称为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利（下称涉案专利）。路虎公司以包括《机动车登记证书》、《销售发票》、《汽车销售合同》、汽车及机动车行驶证的照片等路虎揽胜极光在先销售的公证书配合其他一系列证据，向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）对涉案专利提起了无效宣告请求。复审委做出第29146号无效宣告请求审查决定（以下简称审查决定），宣告涉案专利无效。
一审、二审阶段，对于复审委认定的涉案产品越野车的设计空间较大，涉案专利与作为对比设计的路虎揽胜极光在先销售车型图片比对存在9个相同点、9个不同点的认定均予以认定；但是，在设计空间对于一般消费者认知能力及整体视觉效果的影响上，一、二审法院做出了完全相反的认定。
03
现实车型外观设计专利的关键——创造性的判断
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
法律及司法解释只规定了一般消费者作为判断主体，并未对“一般消费者”进行认定，一般认为，消费者不是一个人，而是所属种类的消费者群体，对该种类的外观设计及其常用手法具有常识性的了解，对它们之间在形状、图案和色彩上的区别具有一定分辨能力；
设计空间大小的实践认定，一般受限于产品的技术功能、采用该类产品常见特征的必要性、现有设计的拥挤程度等因素；同时，外观设计创新性判断还需要“整体观察，综合判断”，通过将涉案专利与现有设计进行对比，归纳不同点和相同点，再分析不同点和相同点对于整个产品设计的权重影响力来综合判断。不能仅仅比较不同点，割裂整体性来判断不同点的显著性。
我国专利法在2008年修改后增加了创造性这一实质性授权条件，这大大提高了我国专利审查力度和保护水准，但对创造性的判断标准，并未形成法律上的统一标准，司法实践也是根据个案进行认定，并且大多例子显示如果外观设计具有独特视觉效果，则容易直接认定其具有创造性，而忽视了“整体观察，综合判断”方法的运用，导致判断外观设计创造性的不准确。
总而言之，外观设计的创造性判断应遵循判断主体为一般消费者，在分析空间大小基础上，运用“整体观察，综合判断”的标准，归纳外观设计相同点与不同点对于整体视觉效果的影响权重，排除现有设计或者惯常、功能设计，独特视觉效果只能作为辅助性参考因素的原则进行判断。
参考文献
1、从路虎与陆风“越野车”外观专利看设计空间对外观设计对比的影响
2、外观设计的创造性判断——以“越野车（陆风E32车型）”外观专利无效案为例
